Формализм
61. Развитие права не совершается силою, постороннею человечеству.
История права есть история последовательной и непрерывной деятельности
человеческого ума. Все общество участвует в этой творческой работе
прежде всего в лице своих “мудрейших” – юрисконсультов, судей и
законодателей, а за ними в лице всех остальных своих членов, вступающих
в правовые отношения. Каждый раз, когда им предстоит определить права
свои или чужие, происходит сказанная работа. Она проявляется в каждом
правонарушении, в каждой сделке, в каждом судебном процессе, в каждом
законодательном акте. Особенности умственного состояния каждого времени
отражаются на этой работе.
Время, которым мы занимаемся, – время квиритского права и в особенности
эпоха издания XII таблиц отличается относительною грубостью,
неразвитостью мысли. Это проявляется в ее чувственности или
конкретности, В наше время легко различают форму и существо юридических
актов; такое различение было доступно и позднейшим римским юристам, но
его не знали еще составители и толкователи двенадцати таблиц. Мы
отличаем существо антов от их формы, потому что нам известны многие
формы одного и того же акта; существо акта есть отвлечение от многих
форм его. Древнейшему же юристу или гражданину выработка одной формы
стоила стольких усилий, что ему не приходило на ум утомлять себя (без
настоятельной нужды новым трудом для той же цели. Юридическое творчество
сознавалось его деятелями, как скоро результаты его воплощались во
внешней форме; чем труднее представлялось самое творчество, тем большее
значение получали его обязательные результаты. Однажды найденное и
признанное за удачное выражение юридической идеи запечатлевалось в
памяти и повторялось в новых подходящих случаях. Древнейший юрист знал
только по одной форме каждого акта и в его представлении она совпадала с
существом акта. Форма и выраженная ею идея числились нераздельно: все
представление об акте получало от того чувственный характер, все
юридическое мировоззрение отличалось тою грубостью, которая связана
тесно с грубостью языка и которая не была исключительным достоянием
одного нрава. Она повторялась одновременно во всех сферах умственной
деятельности.
Пластичность юридических актов была дальнейшие выражением этой грубости.
Акты облекаются в яркую внешнюю форму; притом такая форма имеет
торжественное значение, потому что каждый составной элемент ее
представляется непосредственным выражением мысли. Каждое слово, каждый
жест есть не простой знак для означения мысли, но есть самая мысль,
представшая в видимом образе; слова и жесты действуют возбуждающим
образом на нервы участников и присутствующих, их произнесение и
выполнение составляет некоторое торжество, – Слову принадлежит здесь
первое место. Сюда относится произнесение ряда торжественных формул,
расставленных по известному порядку, то в виде монолога (как в
манципация), то в виде диалога (как в стипуляции), то – разговора между
тремя лицами (как в in iure cessio). Произнесение слов сопровождается
или прерывается торжественными движениями (жестами), каковы наложение
руки на вещь, прикосновение к ушам свидетелей и др. Все это предполагает
торжественное участие в акте определенного числа частных или должностных
лиц: свидетелей, весовщика, жрецов или светского магистрата. Весь акт
приобретает драматический характер; это – драма, которую разыгрывают
точно определенные, по числу и по качеству, участники, произнося
торжественные слова и делая не менее торжественные телодвижения.
Такая форма сама по себе ударяет уже слишком сильно по нашему тонкому
слуху и зрению, и вот почему торжественные акты древности называют часто
формальными в противоположность другим, “неформальным”. Однако такое
обозначение не точно. Нет ни одного акта без формы, каждый юридический
акт есть не что иное, как форма для выражения воли и мысли; все акты –
одинаково форма. Разделение актов па формальные и неформальные
представляет интерес, но только в другом смысле. Именно акты
распределяются на две группы, смотря по тому, какую цену придает право
их форме.
Как ни тяжело дается выработка форм, тем не менее появление хотя бы
слабейших разновидностей возможно уже в очень раннее время. Но значение
формы, избранной и утвержденной авторитетом гражданско-правовой власти,
в том и состоит, что только с нею связываются необходимые юридические
последствия. Так слагается формализм. Формализм ест такой порядок
юридической оценки актов, в котором приписывается юридическое значение
только некоторой определенной форме их. В праве Квиритов содержание
формализма сводится к двум началам:
1. Только в одной, однажды выработанной и удержанной форме акт обладает
присвоенным ему юридическим значением, т. е. ведет к юридическим
последствиям. Малейшая ошибка в соблюдении формы, ошибка в слове, жесте,
числе свидетелей, их поведении и т. п. делает акт недействительным
всецело. С другой стороны, если акт совершен по форме, для него
установленной, то он непременно ведет к предустановленным последствиям;
никакие оговорки или отговорки не принимаются во внимание. Что сказано,
то сделано – и почитается, безусловно, выражением воли действовавшего.
Квиритское право вовсе не знает отмены актов, заключенных вследствие
заблуждения, обмана, даже насилия или устрашения. Это – прямой результат
той чувственности мысли, при которой в представлении юриста сливаются и
форма, и существо акта. Торжественная форма составляет существенный
элемент акта; если жизнь успела внести в форму какие-либо разновидности,
то юрист безусловно игнорирует их.
2. Из того же источника вытекает другое начало. Смысл каждой
произнесенной формулы толкуется по непосредственному, общепринятому
смыслу слов. Юрист не допускает мысли, чтобы сторона могла
проговориться, употреблять слово в ином значении, чем общепринятое, и т.
п. Он также ничего не выводит из произнесенных слов, ничего не
предполагает, но требует, чтобы все желаемое стороною было прямо
высказано ею. Форма акта служит для него полным воплощением его идеи и
он не ищет следов ее вне его формы.
Таковы начала древнейшего формализма. Период процветания и господства
квиритского права есть в то же время период процветания и господства
формализма. В квиритском праве выработалась целая система формальных
актов: формализм положил яркий отпечаток на гражданский оборот и
судопроизводство этого периода. Он не обнимал безусловно все гражданские
акты, но везде, где было необходимо наиболее точное выражение
юридической идеи, где, следовательно, сознание этой идеи достигало
высшей степени, там отпечатлелся формализм. Таким образом формальными
были в гражданском обороте акты двусторонние, в гражданском
судопроизводстве – акты, обладавшие в каком-либо отношении
окончательным, решающим значением. Все эти акты гражданско-правовая
власть приняла под свой особый контроль, определив точное и неизменное
юридическое значение каждой формы. В других актах избрание и дальнейшее
развитие формы было предоставлено на усмотрение частных лиц и
юридическое значение их не соединялось с определенною формою (ср. ниже,
71); но таких актов в квиритском праве было немного и их значение
бледнело пред значением формальных актов.
62. Своим происхождением формализм был обязан всецело особенностям
умственного развития его времени. Другими словами, формализм был
необходимою ступенью, которую право должно было пройти, следуя
историческому развитию человеческой мысли. Однако в Риме крайнее
развитие военного быта и военного строя могло усилить эту естественную
склонность к формализму. Копье издавна служило символом древнейшего
права: оно было символом собственности, фигурировало в судебном споре и
в свадебном обряде. Влияние военного быта шло далее обрядностей. Вот что
говорит по этому случаю Иеринг: “не является ли правовой формализм,
подобно военному формализму, порядком порядка ради, дисциплиной
юридических сделок, которая держится неумолимо строгой равномерности и
наказывает без снисхождения всякий проступок, всякую ошибку и всякое
отступление от внешнего порядка, хотя бы само по себе оно было
безразлично, Для римского права формализм представлял ту же школу
дисциплины и порядка, которую народ находил в лагере. Здесь, в лагере
народ привык к тому подчинению, я той строгости буквы, которую он нашел
впоследствии снова в формах правовой жизни. Полководец, поседевший на
службе, не мог бы с большим педантством и с большею строгостью
установить внешний порядок правового сношения и надзирать над ним, чем
римские юристы”.
Будучи вызван к жизни общими причинами, формализм был способен также
сослужить службу посторонним целям, в интересах которых его поддерживали
преднамеренно. Сюда относится политическое значение формализма в римском
праве. Акты, которые облечены в форму, заранее определенную и для всех
одинаково обязательную, которые далее толкуются, строго придерживаясь
формы, – такие акты представляют хорошее ручательство против произвола
судебной власти, склонной проявить его при их судебной оценке. Формализм
в известных пределах, враг судебного произвола. Эта. сторона формализма
была дорога плебеям в их борьбе с патрициями; поэтому XII таблиц
освятили систему формализма. Они предписали при судебной оценке сделок
придерживаться строго их формы, – того, что было сказано при их
совершении. Так надо толковать два следующие места закона: “сum nexum
faciet mancipiumque, uti lingua nnneupassit, ita ius esto” и другое:
“uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto.”
Формализм выразился в четырех группах юридических сделок: 1) сделки
манципационные, 2) сделки виндикациоиные, 3) стипуляция и 4)
литтеральный контракт. Две последние группы составляют позднейшие
образования, об них будет речь несколько ниже (гл. IX).
63. Наиболее древнюю форму в гражданском обороте представляют сделки
“посредством меди и весов”. Это форма внесудебная. По своему виду она
есть купля-продажа. Приобретатель присваивает себе право над купленным
предметом при наличности этого последнего и в присутствии лица
отчуждающего, пяти свидетелей и весовщика. Весовщик взвешивает
количество металла, нужное для уплаты. В своих различных приложениях
сделка носит различные названия; сюда относятся:
1. Mancifjafio (описание см. 24). Манципация была способом приобретения
вещей, вошедших в правильный гражданский оборот (вещи mancipi), и
установляла право собственности и сервитуты; ею же приобретались в
кабалу fmancipium) свободные лица. Это последнее употребление исчезло
раньше других. Для приобретения собственности и сервитутов манципация
употреблялась еще во время Гая, который указывает на нее, как на любимый
способ отчуждения.*(140) В самом деле, торжественная обстановка
представляла свои гарантии при приобретении целых вещей и были примеры
применения манципации к дорогим вещам, не принадлежавшим я разряду вещей
mancipi.*(141) После Константина В. манципация, как самостоятельный и
формальный способ приобретения собственности и сервитутов, исчезает; но
остается в употреблении торжественная передача вещи. Она совершается в
присутствии пяти – семи свидетелей; при ней произносятся известные
слова, обозначающие приобретение права собственности и приобретающий
передает отчуждающему одну или несколько монеток как символ уплаты. В
таком виде (без значения формального акта) манципация употребляется при
приобретении права собственности вплоть до Юстиниана и известна также
под владычеством оcтготов в Галлии, вест-готов и лонгобардов в Италии. В
одних местах (на Востоке и в Галлии) она сливается в один акт с
традицией (iraditio soleimis), в других (Италия) появляется рядом с нею,
служа к вящему укреплению акта купли-продажи.*(142)
2. Coemptio. Coemptio вышла из употребления, вероятно, во второй
половине императорского периода.*(143)
3. Nexum. Заключение займа в этой форме исчезло, по-видимому, уже к VI
веку города Рима.
4. Solulioper aes et libram. В этой форме уничтожался первоначально
долг, установленный посредством nexum; но сделка пережила nexum, потому
что употреблялась потом для уничтожения долга, происшедшего из других
источников. По свидетельству Гая*(144) ею погашается также
обязательство, установленное завещанием (легат per damnatiouemj, и
обязательство, установленное судебным решением.
5. Tesfamentum per aes et libram. Несомненно, это применение
манципационной формы возникло позднее других ее применений. Распоряжения
завещания были сложнее распоряжений, которые могли заключаться в других
манципационных сделках. Завещание содержало назначение наследника
(heredis institnlio) или многих наследников и кроме того обыкновенно –
лишение наследства (exheredalio) и назначение отказов (легатов). Вее эти
распоряжения излагалась обязательно в торжественной форме: “такой-то да
будет наследником” (Titius lieres esto), или “сын мой такой-то да будет
лишен наследства” (Titius filius meas exheres esto). Для назначеиия
отказов выработались постепенно четыре формы*(145): 1) отказ per
vindicalionem: “такую-то вещь такому-то даю (do lego ); так отказывал
завещатель вещь, которая была его собственностью во время совершения
завещания, и, в видах действительности отказа, должна была оставаться
его же и в момент его смерти. Легатарий приобретает на отказанную вещь
право собственности (и, следовательно, может отыскивать ее посредством
виндикации) с момента вступления наследника в наследство; стало быть,
если наследником был назначен “свой” Csuus, стр. 121), то – с момента
открытия (delatio) наследства или смерти завещателя. Для приобретения
отказанной вещи легатарины не требуется никакой передачи ее наследником;
легатарий приобретает ее само собою, как скоро совершилось вступление в
наследство, даже если не знает об отказе; 2) отказ per damnationem:
“наследник мой осуждается дать (dare damnas еstо) такую-то вещь такому-
то”; так отказать наследник мог и свою, и чужую вещь, и легатарий имел
против наследника личный иск (а. in personam) для взыскания с него или
вещи, или ее двойной цены. Назначение легата составляло сколок с nexum и
иск представлялся сначала в форме наложения руки (manus iniectio);
отказанная вещь становилась собственностью легатария после того, как
была ему передана (манципация и др.). Если была отвязана вещь, не
принадлежащая завещателю (такой отказ, вероятно; относительно
позднейшего происхождения), то от наследника зависело приобрести эту
вещь для легатария или предложить ему, взамен ее, ее цену. Так решал
дело еще Лабеон*(146); напротив, по мнению Ульпиана, наследник лишь
тогда может уклониться от приобретения отказанной суммы, когда
собственник ее не захочет продать ее или же заломит за нее несообразную
цену*(147); 3) отказ реr ргаесерtionem или отказ вещи самому наследнику
в добавок к его наследственной доле: “такой-то да возьмет себе
(praesipito) такую-то вещь”; вещь, отказанную таким образом, наследник
получает при разделе наследства (actio familiae herciscundae); 4) отказ
sinendi morfo, по- видимому, наиболее позднего происхождения, есть отказ
кому-либо вещи, принадлежащей завещателю или наследнику: “наследник мой
сим осуждается предоставить такому то взять себе и присвоить (damnas
esto sinere… sumere sibique habere) такую-то вещь”. Этот отказ
выработался, как дополнение к отказу реr damuationeni и сначала
осуществлялся, вероятно, так же, как и этот последний. – Все четыре
формы, составляя часть завещания, представляли преобразование и
усложнение манципационной формы; притом отказы per damnationem и sinendi
modo сами были не что иное, как повторение (“damnas esto”) формы,
обычной при установлении кабальных отношений.
Таковы разнообразные случаи манципации. Столь разнообразное употребление
одной и той же формы было результатом как первоначального сходства самых
отношений, к установлению или прекращению которых эта форма применялась,
так и недостатка изобретательности, свойственного древнейшей
юриспруденции. Можно допустить, что сначала манципация во всех случаях
своего приложения передавала действительность. При приобретении вещи и
жены, при заключении займа и совершении завещания происходила
действительная купля-продажа. Однако вряд ли, с другой стороны, сходство
было настолько сильно, что не требовалось какое-либо разнообразие форм.
Слабая на изобретательность юридическая мысль удовлетворилась простым
переносом формы, однажды выработанной, в область других отношений. Таким
образом первоначальная область манципации распространилась и под конец –
настолько, что (тали замечать внутри ее явственные различия. Тогда
выработалось общее понятие сделки “посредством меди и весов” и за
отдельными ее применениями установились особые названия: inancipatio,
nexum, coemptio и т. д. Этому процессу отвлечения способствовало и то,
что манципационные отношения переделывались постепенно и манципационная
форма во всех случаях перестала выражать действительность. Из
купли-продажи манципация стала вообще способом установления
собственности и сервитутов, соетрtio – установлением брака, teslamentum
– действительным завещанием. flexum долее других сделок сохраняло свой
первоначальный характер. Форма “посредством меди и весов” сделала
символическою. Употребление такой формы по старой привычке выдавало
известную неподвижность юридической мысли; но вместе с тем оно
содействовало образованию отвлеченности в образе мысли, потому что
несоответствие внешнего вида действительности, которое наблюдалось
теперь в сделках, вызывало понятие о существе сделки в противоположность
ее форме.
64. Второй ряд в истории формальных сделок образовался из формы
судопроизводства.*(148) Под видом мнимого процесса предмет передавался
от одного лица другому, Прио бретатель, выступая в виде истца, затевал
мнимый процесс о принадлежности ему данной вещи; обладатель ее,
принимавший на себя роль ответчика, ничего не возражал против этого и
магистрат присуждал вещь истцу. В противоположность действительному
процессу с действительною борьбою тяжущихся, это был процесс мирный, с
обеих сторон добровольный. Такая противоположность выразилась потом в
разделении юрисдикции магистрата на iurisdictio contentiosa и i.
Voluntaria. Виндикационная сделка, в ее древнейших приложениях,
образовалась до законов XII таблиц.*(149) Ее происхождение связано, если
не с падением авторитета свидетелей, еще крепким в то время, то се
начавшимся влиянием высшей судебной власти. Форма цессии весьма
характеристична для юриспруденции, современной ее образованию. Сознав
необходимость привлечения магистрата к совершению сделок, творцы цессии
в то же время не нашли для этого лучшего средства, чем простое
повторение той формы, которую уже до того приняло соприкосновение
магистрата с частными лицами. Это была форма процессуальная и ее
перенесли всецело в новую область. Так проявилась вновь конкретность
мысли. Деятельность магистрата в гражданских делах иначе и не мыслилась,
как в том виде, в котором она проявилась впервые. Весьма интересно в
этом отношении, что цессия, будучи образована из виндикации, сохранила
вообще все виндикационные свойства, хотя это и противоречило ее
назначению, как юридической сделки. Виндикация не могла быть предъявлена
лицом, состоящим под властью, например, сыном, рабом; то же
распространялось и на цессию, хотя манципацию эти лица совершали
беспрепятственно.*(150) Еще во время Помпония существовало следующее
правило: если кто-либо, получивший вещь в полное пользование (узуфрукт),
передает свое право, посредством цессии, собственнику этой вещи, то
право узуфрукта уничтожается и для собственника восстановляется его
право собственности во всей первоначальной полноте его; если же
узуфруктуар совершит такую передачу лицу постороннему, т. е. не
собственнику вещи, то этот последний ничего не получает, сам же
узуфруктуар теряет свое право и вся выгода сделки оказывается на стороне
собственника: его право собственности восстановляется в своей
полноте.*(151) Этот странный результат объясняется (по одному из
многочисленных предположений процессуальною формою цессии. Узуфруктуар
теряет свое право, потому что, совершая цессию, он признал его
принадлежащим другому (хотя это признание было неправильно, так как
полная передача узуфрукта “постороннему” лицу не допускалась). Подобно
этому собственник, отпускающий общего раба на волю без согласия другого
собственника, не обращая раба в свободного, теряет на него свое право
собственности, если делает это посредством цессии.*(152) Точно так же
происходит с опекуном по уступке (jutor cessicius, см. ниже), если он
вздумает цитировать право опеки постороннему лицу, т. е. не опекуну по
закону, от которого он сам получил свое право.*(153) Позднейшие юристы
отменяли некоторые из этих несообразностей, порожденных чувственностью
представлений; так, например, Гай в вышеописанном случае цессии
узуфрукта ограничивается тем, что признает акт ничтожным.*(154)
Вероятно, еще ранее стали допускать подвластного сына, по поручению е го
отца, к освобождению раба, в форме цессии.*(155) Пo времени Константина
В. цессия вышла из употребления, но не все несообразности, связанные с
нею, исчезли вместе с нею. Еще в дигестах мы находим, например,
замечание, которое как бы предполагает, что лицо аииеии iuris может
приобретать для своего господина, из числа сервитутов, только сельские
сервитуты.*(156) Это правило – остаток старины, когда сельские сервитуты
устанавливались манципацией, а остальные – цессией; манципацию могло
совершать подвластное лицо, цессию же не могло.
Как и в манципации, в цессии еще не выражается идея передачи права и
здесь мы видим односторонний захват предмета, узаконенный отсутствием
протеста со стороны прежнего обладателя. Но в одном отношении цессия
стояла выше манципации. Если ее форма была, как мы видели, продуктом
относительной конкретности мысли, то потом она же содействовала
образованию некоторой отвлеченной идеи. В самом деле, в манципации (в ее
первоначальном виде) мы встречаем изображение того, что, действительно,
происходило между ее участниками (купля – продажа); в цессии, напротив,
изображается нечто иное, необходимое для участников ее лишь по своему
юридическому результату. Как и в манципации, в ее позднейшем виде, эта
условность формы способствовала разделению мысли о существе сделки и ее
форме. Обратимся теперь к отдельным случаям цессии.
1. Может быть, наиболее ранним случаем была manumissio vindicta,
отпущение раба на волю посредством виндикации. Когда господин хотел
освободить своего раба на волю, то устраивался мнимый процесс о свободе
раба. Кто-либо, как это требовалось судопроизводством, являлся в
качестве защитника свободы и вчинял иск, против которого господин не
возражал, и магистрат объявлял раба свободным (ср. стр. 160). Эта форма
должна была образоваться как дополнение к другой – manumissio censu. Эта
последняя, будучи связана с периодом производства ценза (однажды в 5
лет), должна была оказаться недостаточною по мере развития рабства и
увеличения числа отпущений. Стали обращаться к магистратам,
производившим ценз (консулам), с просьбою осуществить отпущение на волю
помимо ценза и для достижения этого употребили виндикационную форму.
2. ln inre cessto для приобретения права собственности на вещи и для
установления сервитутов; подробности см. 60.
3. Emancipatio*(157) и 4. Datio in adoptionem.*(158) К образованию этих
сделок в том виде, как они дошли до нас, привело одно из постановлений
XII таблиц. По этим законам сын, проданный своим отцом в кабалу три
раза, освобождался совершенно из-под отеческой власти. Для того, чтобы
освободить сына из под своей власти и сделать его лицом самостоятельным,
отец продавал его кому-либо как бы в кабалу, после чего новый господин
сына отпускал его из кабалы. Это повторялось три раза, после чего сын
становился свободным. Продажа в кабалу совершалась посредством
манципации, освобождение же из кабалы совершалось каждый раз в
виндикационной форме. Вся cделка, следовательно, – сложная. Она состояла
из ряда манципаций и цессий (виндикаций). Если же требовалось не
освободить сына, а усыновить его другому лицу, то, после трех манципаций
и двух манумиссий (третья манумиссия заменялась передачей сына отцу
посредством remancipatio), усыновитель виндицировал усыновляемого в свою
власть. – Обе сделки были уничтожены только Юстинианом.*(159)
5. Cessio hereditatis legitimae*(160) и 6) Cessio lutelae
legttimae.*(161) Наследник по закону, но не по завещанию, и при том
такой, который вообще имеет право отказаться от наследства,
следовательно, не suus et necessarius heres, может до своего вступления
в наследство передать его во всей целости кому-либо другому. Для всех
прочих наследников это недостижимо.*(162) – Точно так же законный опекун
над женщиной (tutor legWimus) может передать свое право постороннему
лицу, которое получает название tutor cessicius. Полномочия этого
последнего прекращаются со смертью передавшего. Для всех остальных
опекунов такая передача недоступна. – В этих двух применениях цессии,
вероятно наиболее поздних из всех ее применений, надо признать симптом
ослабления агнатской связи, когда права агнатов потеряла свое
первоначальное значение и представляли для них лишь одно обременение.
*
???????$??$???????A?в другом, сообразно той важности, которая
принадлежала каждой из них впоследствии.
Это судопроизводство – торжественное. Оно состоит из ряда торжественных
слов и действий, которые происходят при торжественной обстановке. Место
главнейших актов определено точно. Так, происходящее пред магистратом
должно совершаться в комициуме, за исключением случаев, когда это
невозможно (напр., спор о недвижимости); но в таком случае магистрат,
отправляясь в другое место, сообщает ему особое значение.*(165) Точно
так же определено время. Судоговорение пред магистратом может
происходить лишь в известные дни: одни из них (dies fasli, 40 в году)
целиком назначены для этого, другие только в часы, свободные от
исполнения религиозных церемоний (dies intercisi) или от народных
собраний (dies comitiales, 190 в году); наконец в известные дни (dies
nefasti) судоговорение пред магистратом вовсе не допускается. Законы XII
таблиц .. Название формы отчасти указывает на ее
существо. Характеристическая черта ее состояла в том, что истец
обращался к магистрату с требованием назначить особого судью (iudex) или
посредника (arbiter) для разбора дела. Торжественная формула такого
обращения, вероятно, и записана В. Пробом. Вся форма была известна,
может быть, уже закону XII таблиц, потому что уже этому закону
приписываются постановления о назначении посредников для разбора межевых
споров или для регулирования стоков дождевой воды. Обращение к понтифам
принесло бы в таких делах мало пользы, потому что в них спорный вопрос
имел своим предметом не столько права тяжущихся, сколько осуществление
их прав на деле. Например, в межевом споре тяжущиеся спорят обыкновенно
не о размере принадлежащих им прав, но о том, как надо провести межу в
натуре. Частный гражданин, в качестве судьи, мог быть полезнее любого
понтифа. Вся форма, конечно, не чужда была формализма, но он не достигал
здесь той искусственности и тонкости, с которыми культивировали его
понтифы. Торжественная процедура могла быть здесь кратче, чем в
сакраментальной форме, и проигрыш дела не сопровождался штрафом, в роде
sacramentum.
Предположив в 1. а. р. iud. post. такие свойства, мы должны допустить,
что магистратура легко могла воспользоваться этою формою для расширения
своей юрисдикции на счет юрисдикции понтифов. Весьма вероятно, что с
учреждением в 388 г. особого претора 1. а. р. iud. post. сделалась
главным его орудием, которое, по мере своего применения к новым случаям,
удачно конкурировало с сакраментальною формою судопроизводства, подрывая
ее исключительное значение. Наконец и 1. а. sacramenti перешла в
заведование претора. В средние века римско-католическая форма
судопроизводства была унаследована светскими судами из церковных судов;
точно так же в древнем Риме, вероятно, в IV столетии его исторического
существования сакраментальная форма была передана понтифами в наследство
светскому магистрату.
69. Итак, мы имеем пред собою большое количество торжественных актов,
которые представляют собою гражданский оборот и гражданское правосудие
квиритского права, изучая строй торжественной формы, мы замечаем, что он
подчинен ряду оригинальных начал, разработанных тонко и проведенных с
большою последовательностью. Сюда относятся:
1) Начало разделенности мыслей. Сделка и процесс состоят из ряда
торжественных действий, из которых каждый выражает отчетливо какую-либо
отдельную мысль, строго очерченную.
2) Начало последовательности в расположении этих действий. Они
располагаются в порядке, строго обдуманном, с целью произвести на
окружающих наисильнейшее впечатление в надлежащем смысле; так, например,
сначала выражаются правила, а потом исключения.
3) Начало непрерывности. Сделка, однажды начавшаяся, должна быть
совершена uuo acfu, без перерыва.
4) Начало дробления сделок и исков. Каждая сделка и каждый иск имеют
своим предметом одно отношение. Несколько отношений не может быть
установлено одною сделкою, несколько прав не защищаются в одном
процессе; например, нельзя одною манципацией установить право
собственности на несколько предметов или одною виндикациею защищать
несколько прав собственности. Тем более не соединяются в одном процессе
несколько противоположных требований; например, если А отдал В что-либо
на сохранение, а после того украл у него и В ищет по иску о воровстве
(а. Furti), то А не может в том же процессе предъявить иск о
поклаже.*(172) Ответственность лица, продавшего чужую вещь, выводится не
из манципации, а из понятия о furtum и осуществляется не виндикацией, а
в форме особой а. auctoritatis, которая составляет одно из приложений а.
furti. При передаче вещи в собственность посредством цессии (in iure
cessio) передающему дозволяется удержать у себя сервитут на эту вещь, но
не в виде прямого установления сервитута, а в форме его удержания
(dednctio); в таком случае приобретающий вещь виндицирует ее . В такой форме маскируется применение одной
сделки к установлению двух отношений (права собственности и сервитута).
С течением времени действие этого начала ослабляется. Завещание реr aes
et libram, как скоро с назначением наследника в нем начинают назначаться
и отказы (легаты), содержит первое существенное нарушение его. Ульпиан
допускает приобретение одною манципацией стольких вещей, сколько можно
обнять зараз рукою*(173) одною виндикациею защищают также право
собственности на целое стадо.*(174)
5) Начало симметрии. Сделка, установляющая какое-либо отношение, имеет
соответствующую ей противоположную сделку, которая разрушает то, что
первая установляет. Так, отношения, которые установлены per aes et
libram, разрушаются per aes et libram. Позднее мы увидим, что действие
стипуляции разрушается чрез соответствующий акт – acceptilatio. Эти
разрушающие сделки строятся в порядке, обратном тому, который установлен
для созидающих сделок. Начало симметрии выражается еще юристом Ульпианом
как общее правило*(175) хотя уже ни он, ни его современники не
подчинятся ему безусловно. Но мы видим однако, что оно долго держалось в
римской юриспруденции и пережило самый формализм; от этого происходили
потом и неудобства.
Присутствие изложенных начал в квиритском праве и еще более их
необыкновенное и последовательное развитие обнаруживает, что римский
формализм не был продуктом одной народной жизни, но что в образовании
его участвовал еще и другой фактор – сознательная работа римской
юриспруденции.
70. Начало дробления отразилось особенно в способах, которыми ответчик
защищался на суде. Эти способы были следующие*(176):
I. Отрицание ответчиком истинности утверждения (intentio) истца. Так как
истцом утверждалось существование спорного права в настоящем времени, то
отрицание было способно защитить ответчика не только в тех случаях,
когда право истца никогда не возникало вследствие юридических
недостатков акта установления, но и в тех, когда оно, раз возникнув,
погасло вследствие наступления того или другого уничтожающего его
обстоятельства (напр., уплаты долга). Со временем стали известны случаи,
где праву истца противопоставляется самостоятельное право ответчика,
устраняющее осуществление права истца. . Истец, не желавший подвергать свой иск отрицанию, должен был
уменьшать свое требование сообразно требованию ответчика, а для
определения размеров последнего (напр., издержек, произведенных на
спорную вещь) употреблялось praeiudicium, либо arbitrium. .
Такой путь имел место в случаях столкновения (при осуществлении) двух
прав, не уничтожающих взаимно друг друга, а способных к сосуществованию:
напр:, собственности и ususfructus; он употреблялся в двух видах: а)
истец был обязан agere cura deductione, или b) он был обязан из
нескольких, годных для осуществления его требования исковых формул
(напр., rei viridicatio и actio negatorfa) выбрать такую, отрицание
которой могло бы заключать в себе утверждение права ответчика.
II. ludicium duplex – защита ответчика самостоятельным иском,
направленным против истца. Это средство имело место не только при
столкновении однородных прав, но и при встрече разнородных (напр., manus
и patria potestas; cyдебное решение в этом случае могло не только
отринуть право истца, но и признать, будь оно доказано, право ответчика.
71. Гражданским оборотом, акты которого обладали юридическим значением,
не ограничивался миросделок. Существовал еще другой оборот, оставшийся
за пределами права.*(177) Полноправный римлянин беспрестанно входил в
деловые сношения с многочисленным кругом лиц, которые не были субъектами
гражданского права и потому не могли вступать с ним в юридические
сделки. На международных рынках, под сенью храмов, он торговал с
перегринами, и не разбирая, дарован ли им какой-либо доступ к правовой
жизни Рима. У себя дома он делал подарки своей жене, давал пекулий своим
детям и рабам, продавал им и покупал у них различные предметы,
договаривался с ними о различных услугах, получал от рабов выкуп,
обязываясь за то отпустить их на свободу. Гражданский суд не касался
всех этих сделок. Их охраняло не право (ius), но нравы (mores); их
соблюдение предписывалось не правомерности iustitia), но честностью,
верностью раз данному слову (fides):, не приговор суда, но общественное
мнение, выраженное в случае спора советом родственников и друзей
(consilium cognatorum et amicorum) принуждало ослушника к их соблюдению.
Во взаимных отношениях полноправных граждан тоже открывалось не малое
поле для подобных же, не юридических соглашений. Братья делили между
собою наследство, отец просватывал свою дочь, клиенты делали свои
обычные приношения патрону, друг принимал на себя какое-либо поручение,
например, обязанности душеприказчика (familiae emptor), добрые знакомые
приносили друг другу подарки, требуемые в известных случаях этикетом,
сосед одолжался чем-либо соседу, и во всех этих случаях сделки не
облекались в юридическую форму. Добрые соседские отношения были особенно
развиты у римлян, они были предметом их славы еще в VI столетии и много
вещей переходило из рук в руки, много займов совершалось помимо
манципации, цессии или nexum.
Но, не входя в область права, все такие сделки не отрешились от
формализма, который не был изобретением одной юриспруденции, а имел
корни в общем миросозерцании римлян. И в области нравов, так же как и в
области права сделки совершались торжественно, отличаясь пластичностью
формы. При их совершении произносились определенные слова (fidem do,
fide mea spondeo, per fidem meam и т. п.), происходили определенные
телодвижения (рукобитье, dextraiu dare), призывалось в свидетели
божество (клятва, insinrandum). Такая форма была обязательна в силу
обычая или нравов, точно так же как форма юридических сделок была
обязательна в силу постановлений права. Однако контроль нравов в этом
отношении был подвижнее, нежели контроль права. Форма манципации и
цессии оставалась еще во времена Гая такою же, какою она была в эпоху
издания XII таблиц; такая неподвижность не могла быть свойственна
сделкам, которые, не состоя под ведением суда, контролировались одни
нравами. Их форма находилась в состоянии непрерывного видоизменения, так
что ни одна из, ее исторических фаз не могла окаменеть и сохраниться
подобно тому, как сохранилась форма древнейших юридических актов.
Простая передача вещи из рук в руки или традиция (traditio) представляла
собою сделку, которая стояла на рубеже двух областей. Отчасти она
обладала юридическим значением, в качестве способа передачи вещей nec
mancipi; в других случаях она являлась исключительно бытовою сделкой. Но
в обоих случаях ее форма не содержала в себе ничего юридически
обязательного. Конечно, в древнее время эта форма не была так проста,
какою она является в более поздний период; она состояла из каких- либо
торжественных актов, которые были, может быть, подражанием манципации.
Однако, в противоположность манципационным актам, она не состояла под
контролем суда и была предоставлена усмотрению сторон под контролем
обычая и потому видоизменялась постепенно. В позднейшем праве различие
манципации и традиции состояло не только в том, что формальности первой
были обязательно предписаны, выражение же второй предоставлено желанию
частных лиц, но и в том, что форма первой была гораздо грубее,
конкретнее и сложнее, чем обыкновенная форма второй. В древнем праве
только первое из этих различий имело место. Тогда традиция была сделкою
неформальною только в том смысле, что ее форма (какова бы она ни была)
была юридически необязательной.
Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter
